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《外商投资企业设立与变更备案管理暂行办法》解读及实务操作指南

时间:2017/6/10 0:00:00发布:融方所

2016年9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国合资经营企业法》《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施(“负面清单”)的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更,由审批改为备案管理。商务部随后公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》。外商投资企业设立与变更备案管理制度的建立标志着我国外商投资企业管理体制的重要变革。

商务部于2016年10月8日正式颁布并实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《暂行办法》”)。同日,国家发展改革委和商务部发布2016年第22号公告(“22号公告”),其中明确了凡不涉及2015年版《外商投资产业指导目录》中禁止类、限制类和鼓励类中有股权、高管要求的规定等准入特别管理措施(“负面清单”)的外商投资企业设立及变更一律由审批改为备案。再加上国庆假期前的9月30日,国家工商总局发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》。至此,国内外广泛关注的中国外商投资备案制+负面清单监管体系正式实施。

一、对《暂行办法》的解读

1.外商投资负面清单是什么?

外商投资负面清单指的是“外商投资准入特别管理措施(负面清单)”。外商投资负面清单的基础是“准入前国民待遇”。所谓“准入前国民待遇”,指的是外国资本在获准进入我国市场进行投资之前,在投资准入问题上享有不低于我国国内资本的待遇。而外商投资负面清单是“准入前国民待遇”的例外清单。

2.外商投资的审批制与备案制的区别是什么?

在“准入前国民待遇”加“负面清单”管理模式下,我国对内资开放的领域原则上也对外资开放,对外资的限制不超过内资,在外商投资企业设立与变更程序上,我们也不再实行曾经专门针对外资的审批,而仅仅要求备案。而外商投资负面清单是以上原则的例外。在负面清单内领域投资的外资,仍然需要经过专门的审批,受到比对内资更加严格的限制。

二、外商投资企业设立与变更备案的实务操作指南

1.外商投资企业设立与变更应该到哪里去备案?

根据《暂行办法》第三条,各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构,负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。

符合《暂行办法》备案范围的外商投资企业应当根据其自身区域属性,选择上述的相应备案机构,通过外商投资综合管理信息系统(以下简称综合管理系统)在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件,办理备案手续。

2.企业设立备案应该由谁办理?

根据《暂行办法》第五条,如在外商投资企业取得营业执照之前办理设立备案的,应由拟设外商投资企业的全体投资者(或外商投资股份有限公司的全体发起人)指定的代表或共同委托的代理人予以办理;如在外商投资企业取得营业执照后办理设立备案的,应由新设外商投资企业指定的代表或委托的代理人予以办理。

3.企业设立备案应该在什么时间进行?

根据《暂行办法》第五条,设立备案既可以选择在拟设外商投资企业取得企业名称预核准后直至营业执照签发之前这段时间办理,也可以选择在新设外商投资企业的营业执照签发后30日内办理。

一般来说,我们可以将营业执照签发前的备案称为“事先备案”,将营业执照签发后的备案称为“事后备案”。企业投资者或企业可以自行选择。这里“事”指的是“营业执照签发”时点。到目前为止,在自贸试验区试验过的外商投资企业备案也仅是事先备案。事后备案是这次备案制改革的重大突破,我们也可称之为“真正的”备案制。

工商189号文第一(三)款指出:“根据《修法决定》,境外投资者在国家规定实施外商投资准入特别管理措施(以下简称《负面清单》)以外的产业进行投资的,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。工商行政管理部门直接受理不涉及《负面清单》管理的外商投资企业设立、变更登记申请。”

工商189号文第二(二)款进一步明确,“境外投资者在《负面清单》以外产业投资的,可以直接向登记机关申请外商投资企业设立、变更(备案)和注销登记,无需提交商务主管部门出具的备案证明;境外投资者在《负面清单》内投资的,其向登记机关申请外商投资企业设立、变更和注销登记时,依法提交商务主管部门出具的批复和批准证书。”

4.企业变更备案应该由谁办理?

根据《暂行办法》第六条,变更备案应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人办理。具体方法为:通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件,办理变更备案手续。

5.企业变更备案应该在什么时间进行?

根据《暂行办法》第六条,变更备案应在变更事项发生后30日内通过综合管理系统予以办理。

对于变更事项的发生时间,如涉及最高权力机构作出决议的,以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间;法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的,以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。

6.哪些企业变更事项应该办理变更备案?

根据《暂行办法》第六条,属于规定的备案范围的外商投资企业,发生以下变更事项的,应办理变更备案手续:

(一)外商投资企业基本信息变更,包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更;

(二)外商投资企业投资者基本信息变更,包括姓名(名称)、国籍/地区或地址(注册地或注册地址)、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更;

(三)股权(股份)、合作权益变更;

(四)合并、分立、终止;

(五)外资企业财产权益对外抵押转让;

(六)中外合作企业外国合作者先行回收投资;

(七)中外合作企业委托经营管理。

其中,合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的,应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。

此外,外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司,可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时,就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。

7.企业设立事先备案后,投资的实际情况发生变化了应该如何处理?

根据《暂行办法》第八条,外商投资企业的投资者在营业执照签发前已提交备案信息的,如投资的实际情况发生变化,应在营业执照签发后30日内向备案机构就变化情况履行变更备案手续。

这一规定打破了商务和工商流程一一对应的关系。可能发生一次设立中,一次工商登记对应两次商务备案。

为避免没有必要的工作量,设立事宜可以先工商、后商务;变更事宜如果时间允许,也可尽量选择先工商、后商务。

8.备案制实施以后如何办理税务登记与外汇登记?

在外商投资企业备案制实施的同时,10月1日,我国“五证合一,一照一码”的工作也同期实施了。工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证实现五证合一,一个代码。工商登记注册与税务登记实现单一窗口服务。

由于外商投资企业外汇登记证不是上述的五证之一,外汇登记证仍需在营业执照签发之日起30日内向外汇管理部门申请。按照以往的做法,外汇登记需要出具商务主管部门的批准设立外商投资企业的文件。不属于备案制范围的外商投资企业今后申请外汇登记证,仍然应该出具商务主管部门的批准文件。10月8日,国务院常务会议明确指出:备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。因此,属于备案范围的外商投资企业,今后在进行外汇登记时,不需要出具商务部门的批准文件,也不需要出具备案回执。

9.在备案制实施以前设立的外商投资企业在备案制实施后出现变更事项应该如何处理?

在备案制实施以前设立的外商投资企业在备案制实施后出现变更事项处理的唯一标准是是否“涉及国家规定实施准入特别管理措施”,在备案制实施以前还是以后设立外商投资企业对新规的适用没有影响。

《暂行办法》第九条规定:“经审批设立的外商投资企业发生变更,且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,应办理备案手续,完成备案的,其《外商投资企业批准证书》同时失效。”

另外,根据《暂行办法》第二十九条,“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项,未完成审批且属于备案范围的,审批程序终止,外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”

10.已经按照备案制设立的企业出现涉及外商投资负面清单的变更事项应该如何处理?

备案转审批:《暂行办法》第十条规定:“备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的,应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。”

从工商189号文看,工商部门会独立对是审批还是备案做出判断。工商189号文第二(二)款要求,“境外投资者在《负面清单》以外产业投资的,可以直接向登记机关申请外商投资企业设立、变更(备案)和注销登记,无需提交商务主管部门出具的备案证明;境外投资者在《负面清单》内投资的,其向登记机关申请外商投资企业设立、变更和注销登记时,依法提交商务主管部门出具的批复和批准证书。…”

“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定,按照内外资企业一致的原则履行审查责任,切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。”

11.企业和投资者违反备案义务、违反准入许可等行为应承担哪些法律责任?

《暂行办法》第四章对相关的违法违规行为规定了法律责任。

例如,第二十四条规定:“外商投资企业或其投资者违反本办法的规定,未能按期履行备案义务,或在进行备案时存在重大遗漏的,商务主管部门应责令限期改正;逾期不改正,或情节严重的,处3万元以下罚款。

外商投资企业或其投资者违反本办法的规定,逃避履行备案义务,在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息,或伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》的,商务主管部门应责令限期改正,并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的,由有关部门追究相应法律责任。”

第二十五条和第二十六条对未经审批在限制投资领域开展投资经营的,以及在禁止投资领域经营的规定了相应法律责任。

第二十七条涉及逃避、拒绝或以其他方式阻挠商务主管部门监督检查的行为,规定由商务主管部门责令改正,可处1万元以下的罚款。

第二十八条对有关工作人员在备案或监督管理的过程中的违法犯罪行为进行了规定。

12.港澳台投资者,以及根据CEPA享受特别准入待遇的港澳服务者在内地投资如何备案?

港澳台投资者原则上参照新规执行。《暂行办法》第三十三条规定,“香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,参照本办法办理。”港澳服务提供者:适用旧规,不适用新规。

内地与港澳签有关于建立更紧密经贸关系的安排,英文缩写为CEPA。《暂行办法》第三十四条规定,“香港服务提供者在内地仅投资《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对香港开放的服务贸易领域,澳门服务提供者在内地仅投资《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对澳门开放的服务贸易领域,其公司设立及变更的备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》办理。”

13.备案制下如何向海关以及税务部门办理税收优惠?

根据国家税务总局关于《国家税务总局关于执行“西部地区鼓励类产业目录”有关企业所得税问题的公告》(国税2015年第14号文)等文件,目前实务中是由省级(含副省级)发展改革部门或其授权部门出具相应证明文件,企业凭此向税务部门申请所得税减免。

各级海关在办理关税减免的时候,以往是认可《国家鼓励发展的内外资项目确认书》,该确认书以往商务主管部门与发改委均有出具。根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发【2014】27号文),商务主管部门与发改委部门均不应再对此进行审批确认(见商资函【2015】160号文)。根据商资函【2015】160号文,“商务主管部门在按有关规定和权限办理企业设立(增资)事项时,对符合《外商投资产业指导目录》鼓励类产业条目和《中西部地区外商投资优势产业目录》条目的外商投资,应当在企业设立(增资)的批复中明确与外商投资鼓励类项目有关的信息(以下称外商投资鼓励类项目信息),包括:适用产业政策条目、项目性质、项目内容、项目投资总额。企业投资经营活动涉及多项鼓励类产业政策条目的,应当按照相关条目分别明确上述信息”。该函同时规定了信息比对程序以及向海关的信息报送程序。

属于备案范围的外商投资企业,备案回执中有“是否属于国家规定的进口设备减免税范围”一栏,标明了是否属于国家鼓励外商投资的产业或者中西部地区外商投资优势产业。载有上述内容的备案回执可以作为企业向海关申请进口设备减免税的依据。